裁判要旨

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》（以下簡稱《建工司法解釋一》）第四十三條規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，“發(fā)包人欠付工程款”的查明應(yīng)由實(shí)際施工人承擔(dān)初步證明責(zé)任，發(fā)包人承擔(dān)最終證明責(zé)任。對于“欠付工程款”的范圍認(rèn)定應(yīng)包括兩個方面，一是工程款的范圍應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的總的工程款，而非僅限于欠付實(shí)際施工人的工程款；二是工程款的范圍應(yīng)當(dāng)限定為工程價(jià)款，而不包括利息、違約金、損失等。

基本案情

甲公司作為工程的發(fā)包方與自然人A簽訂合同，由A承建某工程。A又將部分工程違法分包給自然人B。因工程款欠付問題，B起訴至法院要求A與甲公司支付工程欠款。法院查明，案涉工程已經(jīng)交付使用五年，但由于甲方原因未能竣工驗(yàn)收。另外，甲公司一直未就案涉工程與A進(jìn)行結(jié)算，但其主張對于B施工部分的工程款已經(jīng)向A支付完畢。

裁判結(jié)果

生效裁判認(rèn)為，雖然甲公司與A未進(jìn)行竣工結(jié)算，工程款數(shù)額無法確定，但其仍應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對B承擔(dān)責(zé)任。主要理由為：其一、甲公司將不具備施工條件的工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的自然人A，案涉合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。甲公司既未補(bǔ)辦完工程建設(shè)審批手續(xù)，也未與A就全部工程進(jìn)行結(jié)算，因此，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。其二、案涉工程已實(shí)際投入人力、物力，甲公司系工程的所有人及利益享有者，整個工程雖然沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，但甲公司已經(jīng)實(shí)際投入使用五年之久，因此，甲公司對案涉工程有付款責(zé)任。其三、甲公司在欠付工程款范圍內(nèi)對B承擔(dān)責(zé)任，既不損害其他人的利益，也符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。由此判決：A向B承擔(dān)付款責(zé)任，甲公司在欠付A工程價(jià)款范圍內(nèi)向B承擔(dān)支付責(zé)任。

案例注解

本案例主要涉及《建工司法解釋一》第四十三條第二款中“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的理解適用問題。司法實(shí)踐中，對該問題的爭議主要發(fā)生在以下幾個方面：一是欠付工程款的義務(wù)主體認(rèn)定問題；二是欠付工程款的舉證責(zé)任分配原則；三是欠付工程款款項(xiàng)的范圍認(rèn)定問題。

一、欠付工程款的義務(wù)主體認(rèn)定

由于建設(shè)工程領(lǐng)域各種違法違規(guī)現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致《建工司法解釋一》中“發(fā)包人”的概念經(jīng)常引起困惑，究竟是指工程項(xiàng)目的建設(shè)單位，還是有一個更大的范圍指向，即指各級發(fā)包人？這一概念的范圍將決定案件中被告的范圍，以及總承包人是否會被要求承擔(dān)責(zé)任。 筆者認(rèn)為，《建工司法解釋一》中的發(fā)包人應(yīng)特指建設(shè)單位?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸藯l規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！笨梢姡凇睹穹ǖ洹返母拍铙w系中，發(fā)包人是特定的概念，指向建設(shè)單位。從《建工司法解釋一》第四十三條規(guī)定的前后文看，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人幾個主體稱謂是并列的，并沒有在轉(zhuǎn)包、分包的場合延用發(fā)包這一概念。因此，《建工司法解釋一》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人只能是指建設(shè)單位，即只有建設(shè)單位在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。

二、發(fā)包人欠付工程款的舉證責(zé)任分配原則

實(shí)際施工人對發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)的價(jià)款請求權(quán)，其性質(zhì)并非代位權(quán)，而是基于實(shí)際施工人與發(fā)包人之間已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的法定債權(quán)，該法律關(guān)系是實(shí)際施工人向發(fā)包人主張欠付范圍內(nèi)工程款的權(quán)利基礎(chǔ)。《建工司法解釋一》第四十三條明確了人民法院對于發(fā)包人欠付工程款的查明責(zé)任，但對于當(dāng)事人證明責(zé)任的分配問題卻沒有進(jìn)一步規(guī)定。司法實(shí)踐中，舉證責(zé)任的分配直接影響訴訟參加人的權(quán)益，更是司法實(shí)體公正的基礎(chǔ)。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形采取不同的舉證責(zé)任分配。具體到發(fā)包人欠付工程款責(zé)任糾紛案件中，實(shí)際施工人一般是主張發(fā)包人欠付事實(shí)存在的一方，而發(fā)包人則往往主張其已經(jīng)支付完畢。筆者認(rèn)為，根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢原則及證據(jù)距離原則，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人承擔(dān)初步證明責(zé)任后，再由發(fā)包人舉證證明欠付工程款的具體數(shù)額。主要理由是：

首先，在法律規(guī)定層面分析。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”根據(jù)該款規(guī)定，權(quán)利主張方實(shí)際施工人有基本的舉證義務(wù)，但同時(shí)該款也規(guī)定了反駁對方訴請所依據(jù)的事實(shí)也應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，實(shí)踐中發(fā)包人通常都會抗辯稱已不欠工程款，如果不能證明同樣也應(yīng)承擔(dān)不利后果。由此可見發(fā)包人也有舉證責(zé)任。另外，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九十五條明確：“一方當(dāng)事人控制證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提交，對待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立?！睂τ趯?shí)際施工人來說，如果能夠證明欠付工程款事實(shí)的證據(jù)都在發(fā)包人和違法分包人的手中，比如施工承包合同、結(jié)算文件等，發(fā)包人拒不提交的，人民法院也可以據(jù)此認(rèn)定實(shí)際施工人的主張成立。

其次，從司法實(shí)踐中的舉證能力分析。法律規(guī)定實(shí)際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張欠款，而實(shí)際施工人不是合同相對方，對于發(fā)包人與違法分包人之間的合同約定內(nèi)容和履行過程并不知情，要求實(shí)際施工人證明發(fā)包人欠付金額基本上是一個無法完成的任務(wù)，如果把舉證責(zé)任分配給實(shí)際施工人，則等于變相鼓勵發(fā)包人和違法分包人拒絕舉證，如此，《建工司法解釋一》第四十三條第二款關(guān)于保護(hù)實(shí)際施工人權(quán)益的立法目的就會落空。只有法院根據(jù)證據(jù)距離原則分配證明責(zé)任，在實(shí)際施工人初步舉證證明發(fā)包人欠付工程款的事實(shí)后，將不欠付工程款事實(shí)的舉證責(zé)任分配給發(fā)包人或者違法分包人，才可能激發(fā)發(fā)包人的主動性，從而更有利于案件事實(shí)的查明。

總之，為了保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，《建工司法解釋一》突破了合同相對性的原理，將轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人作為實(shí)際施工人的權(quán)利救濟(jì)對象，以最大限度地保障實(shí)際施工人的合法權(quán)益。該條款在實(shí)體上為實(shí)際施工人規(guī)定了適格被告，但是責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)還需要法院根據(jù)事實(shí)查明情況做出綜合判斷。因此，法院應(yīng)在審理過程中合理分配舉證責(zé)任并依據(jù)案件事實(shí)的查明進(jìn)展情況對當(dāng)事人的證明責(zé)任進(jìn)行分配與轉(zhuǎn)換。

對于工程價(jià)款未結(jié)算情形下的責(zé)任認(rèn)定。未完成結(jié)算工作，也就無法明確發(fā)包人是否欠付工程款。如果在這種情況下，發(fā)包人可以據(jù)此不用承擔(dān)對實(shí)際施工人的付款責(zé)任，甚至不用向違法分包人支付工程款，則相當(dāng)于變相鼓勵發(fā)包人不及時(shí)對工程款進(jìn)行結(jié)算。筆者認(rèn)為，對于發(fā)包人的責(zé)任承擔(dān)問題應(yīng)依據(jù)其是否惡意拖延結(jié)算進(jìn)行區(qū)分?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨艞l規(guī)定，“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”據(jù)此，實(shí)際施工人可以提交發(fā)包人的合同、預(yù)算書、竣工資料等證據(jù)對發(fā)包人是否存在嚴(yán)重違反結(jié)算約定或者承包人不當(dāng)?shù)胤艞壓贤娴惹闆r進(jìn)行舉證，法院可以依據(jù)發(fā)包人是否存在不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就或者不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就等情況對其舉證責(zé)任予以分配。司法價(jià)值衡量中，如果法院將發(fā)包人不當(dāng)未結(jié)算認(rèn)定為發(fā)包人無法證明不欠付工程款這一事實(shí)，并將該舉證責(zé)任分配給發(fā)包人和違法分包人，可以促進(jìn)發(fā)包人積極完成工程款結(jié)算工作，并有利于解決建設(shè)工程領(lǐng)域長期出現(xiàn)的拖欠工程款現(xiàn)象。此外，法院也應(yīng)結(jié)合合同履行的時(shí)間節(jié)點(diǎn)等情況來對證明責(zé)任進(jìn)行綜合認(rèn)定，比如在未到合同約定的結(jié)算時(shí)間等情形下，則無法認(rèn)定發(fā)包人是否欠付工程款事實(shí)，據(jù)此可以駁回實(shí)際施工人對發(fā)包人的訴請。

三、欠付工程款款項(xiàng)的范圍認(rèn)定

（一）工程款的范圍應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的總的工程款，而非僅限于欠付實(shí)際施工人的工程款。因此，發(fā)包人的責(zé)任范圍以欠付整體工程款的范圍為準(zhǔn)，而非僅以實(shí)際施工人的施工部分為限。主要理由為，一是該認(rèn)定有利于實(shí)際施工人權(quán)益的切實(shí)保護(hù)，遏制轉(zhuǎn)包人或違法分包人的違約沖動。司法實(shí)踐中，如果限定實(shí)際施工人向發(fā)包人的求償范圍，則轉(zhuǎn)包人或違法分包人會優(yōu)先向發(fā)包人主張實(shí)際施工人施工部分的工程款，而在履行自身合同中卻怠于向?qū)嶋H施工人履行付款義務(wù)。由此產(chǎn)生的不當(dāng)后果是，轉(zhuǎn)包人或違法分包人在保障了其工程款利益的同時(shí)，又可以以各種方式逃避向?qū)嶋H施工人的付款義務(wù)，等同于變相鼓勵了轉(zhuǎn)包人或違法分包人的不法行為。二是發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任沒有增加發(fā)包人的負(fù)擔(dān)，也沒有擴(kuò)大其責(zé)任范圍。

（二）工程款的范圍應(yīng)當(dāng)限定為工程價(jià)款，而不包括利息、違約金、損失等。司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人主張權(quán)利時(shí)，往往還會向發(fā)包人主張工程款利息、違約金、工程獎勵、停窩工損失等款項(xiàng)。對于這些不同類別的款項(xiàng)，實(shí)際施工人可以突破合同相對性原則向發(fā)包人主張的款項(xiàng)范圍應(yīng)當(dāng)限定為工程價(jià)款，而不包括違約金、停窩工損失等。主要理由為，一是根據(jù)《建工司法解釋一》的文義解釋分析，法律已經(jīng)限定了發(fā)包人的責(zé)任范圍，即發(fā)包人在欠付的工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；二是根據(jù)司法實(shí)踐分析，雖然轉(zhuǎn)包人、違法分包人對于實(shí)際施工人存在違約行為，可能需要承擔(dān)違約金、各種損失與賠償?shù)?，但發(fā)包人卻不一定對轉(zhuǎn)包人或違法分包人存在違約行為，如果任由發(fā)包人對于工程價(jià)款之外的各種損失等承擔(dān)責(zé)任，則有可能打破發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的利益平衡，從而損失發(fā)包人的合法利益。

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關(guān)注?山東高法

作者：柴家祥 山東高院審判監(jiān)督三庭三級高級法官

來源：山東法制報(bào) 法院周刊

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